• Droit de la publicité, par Maître Gaëlle Saint-Jalmes, avocat au cabinet DDG

Presse Edition 08/04/2009

Gaëlle Saint-Jalmes est avocat spécialiste en droit économique et de la publicité. Au sein du cabinet Deprez Guignot & Associés (DDG) depuis 2005, elle intervient tout particulièrement, en conseil et en contentieux, dans les domaines du droit de la publicité, du droit de la consommation et du droit des produits (notamment alimentaires et cosmétiques).
Avec une quarantaine d’avocats, le cabinet DDG couvre l’ensemble des aspects juridiques de la vie d’une entreprise et se distingue tout particulièrement par son expérience en matière de droit de la propriété intellectuelle, droit de la communication, droit des médias et droit de la publicité. Dans ces domaines, le cabinet DDG compte une quinzaine d’avocats qui conseillent notamment de nombreuses agences de communication ainsi que de grandes entreprises nationales ou étrangères, tous secteurs confondus www.ddg.fr

Dans quelles circonstances la responsabilité des supports de presse peut-elle être engagée en cas de diffusion d’une publicité illicite ?
Au-delà des hypothèses dans lesquelles l’organe de presse est lui-même annonceur, sa responsabilité pénale ou civile peut être engagée – et l’est souvent en pratique – au motif qu’en diffusant une publicité illicite, le support de presse a participé à l’infraction ou la faute.
En matière de publicité mensongère ou trompeuse, les organes de presse (entre autres supports de diffusion) et plus particulièrement les directeurs de publication sont fréquemment poursuivis aux côtés des annonceurs, soit en tant que coauteurs, soit en tant que complices. L’article L. 121-5 du code de la consommation prévoit à cet égard que « la personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale trompeuse est mise en œuvre est responsable, à titre principal, de l’infraction commise », ce qui sous-entend que la responsabilité d’autres intervenants, agences de communication ou supports notamment, peut également toujours être engagée devant les juridictions répressives.
La cour d’appel de Paris a ainsi rappelé qu’« un professionnel doit procéder à toute vérification utile avant d’autoriser une publicité dans son organe de presse », étant précisé qu’avaient été retenus à l’encontre du prévenu dans cette espèce, l’évidence du caractère mensonger de la publicité et l’absence de mise en place de tout contrôle (CA Paris, 25 mars 1999).
En ce qui concerne la règlementation relative à la publicité pour l’alcool ou le tabac, ce sont les règles de droit commun qui s’appliquent. Sont donc auteurs d’une infraction à la règlementation sur la publicité pour les boissons alcooliques ou le tabac, toutes les personnes qui auront concouru à la commission de l’infraction. Fréquemment, les juridictions retiennent la culpabilité des directeurs de publication pour complicité, dès lors qu’ils ne pouvaient pas ignorer d’une part, l’existence des publicités litigieuses, et d’autre part leur illicéité manifeste (pour des exemples : cass. Crim. 14 juin 1995, cass. Crim. 19 janvier 1994).
Enfin, dans des hypothèses plus rares car s’agissant d’un litige entre concurrent, la responsabilité des supports de presse pourra être engagée, aux côtés de l’annonceur, en cas de publicité fautive constitutive d’un acte de concurrence déloyale (un dénigrement par exemple). En particulier, la responsabilité du support sera engagée lorsque le caractère critiquable de la campagne ne pouvait pas lui échapper (pour un exemple de condamnation in solidum, l’éditrice du journal ayant reconnu s’être placée « hors la loi » en acceptant la diffusion de la publicité : TGI Paris, 8 janvier 1992).

Le défaut d’identification du caractère publicitaire d’une communication (publicité clandestine) est-il sanctionnable ?
Il y a publicité clandestine lorsque le support de presse laisse paraître une publicité sous une forme rédactionnelle ou anonyme, en acceptant ainsi de masquer son caractère publicitaire. La loi de 1986 sur le régime juridique de la presse punit de 6 000 € d’amende les directeurs de publication ne faisant pas précéder les articles de publicité à présentation rédactionnelle, de la mention «publicité» ou «communiqué».
Par ailleurs, la dissimulation du caractère publicitaire d’une communication est désormais directement visée par le code de la consommation. Ainsi, le fait de ne pas indiquer dans une publicité, « sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte » est constitutif d’une pratique commerciale trompeuse (ou omission trompeuse) au sens du nouvel article L. 121-1 II du code de la consommation. La sanction de cette infraction est un emprisonnement de deux ans et une amende de 37 500€, ce montant pouvant être porté à 50% des dépenses de la publicité.
En outre, la nouvelle « liste noire » de l’article L. 121-1-1 du code de la consommation inclut, parmi les pratiques commerciales réputées trompeuses per se, le fait « d’utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d’un produit ou d’un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l’indiquer clairement dans le contenu ou à l’aide d’images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ».
Le consommateur devra donc être clairement informé soit dans le contenu, soit sous forme d'images ou de sons qu'il est en train de consulter un contenu financé par un professionnel pour faire la promotion de biens ou de services. Le code de la consommation reprend ainsi un principe fixé par l'article 20 de la LCEN (loi n°2004-575 dans la confiance de l’économie numérique) : "Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée."
En matière de publicités illicites en faveur du tabac ou des boissons alcooliques, les tribunaux ne prennent généralement en compte que l’effet des publicités : peu importe le support et le contexte (articles sur un évènement sportif, photographies de célébrités, etc.), dès lors que le message véhiculé peut avoir indirectement pour effet d’inciter à fumer/boire ou de donner une image valorisante du tabac/de l’alcool, la publication sera considérée comme constituant une publicité et par conséquent soumise aux dispositions réglementant la publicité sur le tabac ou l’alcool. La Cour d’appel de Paris en a ainsi jugé en novembre 2008 en condamnant le directeur de la publication d’un magazine ayant publié un numéro dont la Une ainsi que plusieurs pages intérieures étaient consacrées à une personnalité célèbre faisant « l’apologie » du cigare.

Dans quelles circonstances intervient l’ARPP ?
L’ARPP est l’organisme de régulation professionnelle de la publicité en France. Elle a pour but de mener toute action en faveur d’une publicité loyale, véridique et saine, dans l’intérêt des consommateurs, du public et des professionnels de la publicité.
Les missions de l’ARPP consistent à :
- élaborer des Recommandations :
Les règles déontologiques portent sur le seul contenu du message publicitaire (est-il de nature à induire en erreur ? de nature à choquer ? irresponsable ? etc.) et permettent de fournir aux annonceurs et aux agences des repères clairs, en fonction notamment du thème de la publicité (exemples : recommandations « arguments écologiques » ou « enfant »), du support (recommandation « Internet support publicitaire ») ou encore du secteur économique concerné (recommandations « hygiène et beauté » ou « jouets » ou « Immobilier »).
- veiller à la conformité des publicités avant leur diffusion :
L’avis de l’ARPP est facultatif avant diffusion pour tous les médias mais obligatoire en ce qui concerne les publicités télévisées.
L’ARPP s’assure donc au quotidien du respect des règles déontologiques avant la diffusion des publicités en offrant des conseils aux médias quant à la conformité de leur projet aux règles professionnelles en vigueur.
Toute publicité diffusée à la télévision doit en revanche obligatoirement être visionnée par l’ARPP qui émet un avis (« favorable », « à modifier », « à ne pas diffuser »).
- intervenir auprès du professionnel en cas de manquement après la diffusion :
L’ARPP peut tout d’abord s’autosaisir d’un manquement constaté après la diffusion d’une publicité et intervenir auprès des professionnels à l’origine du message. En outre, le public, s’il est choqué par une publicité diffusée, peut saisir le Jury de Déontologie Publicitaire qui statuera alors sur le bien-fondé de la plainte et publiera sa décision.

Qu’est-ce que le jury de déontologie publicitaire ?
Le Jury de déontologie Publicitaire (JDP) a été mis en place en novembre 2008. Composé de 9 membres indépendants et impartiaux, c’est une instance indépendante qui peut être saisi par toute personne morale ou physique (particuliers, associations, administration).
Il est chargé de traiter, au regard des règles déontologiques de la profession, les plaintes concernant le contenu de publicités clairement identifiées et effectivement diffusées en France au cours des trois derniers mois. Toutes les décisions du JDP font l’objet d’une publication et peuvent donner lieu à des sanctions pouvant aller jusqu’à une demande de cessation immédiate de diffusion adressée aux médias.
La publication des décisions du JDP se fait selon une gradation indexée sur la gravité du manquement constaté et la réponse apportée par le professionnel.
- le premier degré de publication est la mise en ligne des décisions sur le site dédié du JDP ;
- le second degré de publication est le communiqué de presse, avec citation de la marque de l’annonceur et du nom de l’agence à l’origine du manquement ;
- dans les cas où la transgression des règles déontologiques est particulièrement grave, la publication d’un encart dans la presse peut être imposée.

Quels sont les domaines de communication publicitaire ayant récemment fait l’objet de recommandations de l’ARPP ?
Il s’agit des recommandations portant sur le domaine de la construction des maisons individuelles (2009), de l’immobilier (2009), du bonus-malus gouvernemental pour les automobiles (2008), des services électroniques et télématiques à caractère érotique (2007), de l’hygiène et la beauté (2006).

Dans quelles conditions les publicités comparatives sont-elles licites ?
La publicité comparative, qui consiste à mettre en comparaison des biens ou des services en identifiant implicitement ou explicitement un concurrent ou ses biens ou services, est encadrée par les articles L. 121-8 et suivants du code de la consommation. Pour être licite, cette comparaison :
- ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur ;
- doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif (on ne compare que ce qui est vraiment comparable !) ;
- doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.
En outre, la publicité comparative ne doit pas :
- tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, nom commercial ou tout autre signe distinctif d’un concurrent (y compris les AOP et IGP) ;
- entraîner le discrédit et le dénigrement des marques et autres signes distinctifs d’un concurrent ;
- engendrer une confusion entre l’annonceur et un concurrent (ou leurs marques ou signes distinctifs) et
- présenter des biens ou services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé.
En pratique, les points à surveiller tout particulièrement, comme en témoigne la jurisprudence dans la matière, sont le dénigrement et l’objectivité de la comparaison. La comparaison doit ainsi toujours se faire en termes modérés et doit pouvoir être justifiée par des preuves objectives, tels que des éléments techniques ou des études scientifiques sérieuses. L’article L. 121-12 du code de la consommation impose d’ailleurs à l’annonceur d’être en mesure de démontrer « dans un bref délai », l’exactitude matérielle de ses allégations.

Dans quelles circonstances une publicité peut-être considérée comme dénigrante ?
Le dénigrement consiste à jeter le discrédit sur les produits, le travail ou la personne d’un concurrent. Pour qu’une publicité soit considérée comme dénigrante, elle doit donc identifier, implicitement ou explicitement, un concurrent. En particulier, l’identification peut être implicite lorsque le nombre d’opérateurs sur le marché concerné est tellement réduit qu’il ne laisse pas de doute sur le ou les concurrents visés par la publicité. A noter à cet égard que le dénigrement peut être collectif, lorsqu’il vise non pas un concurrent déterminé mais un produit générique ou une profession dans son ensemble. Dans ces hypothèses, les poursuites judiciaires seront généralement à l’initiative d’un syndicat ou d’une organisation professionnelle.
Le caractère véridique des affirmations n’entre pas en ligne de compte pour apprécier le dénigrement et l’humour et la caricature, s’ils peuvent écarter dans certaines circonstances le dénigrement, ne sont pas toujours suffisants si le propos de la publicité n’est pas modéré et qu’il vise clairement à discréditer ou à tourner en ridicule un produit ou un concurrent et en définitive, à capter sa clientèle.
Enfin, il faut noter qu’une publicité peut être dénigrante par omission, lorsqu’elle suggère, sans le dire, la critique et la dévalorisation du concurrent ou de ses produits.

A qui incombe la charge de la preuve du caractère mensonger ou trompeur d’une publicité ?
En principe, il appartient à la partie poursuivante d’apporter la preuve du caractère mensonger d’une publicité. En cas de poursuite, l’administration ou les concurrents ne peuvent donc pas se contenter de prétendre que la publicité en cause est mensongère ou de nature à induire en erreur, ils doivent expliquer et démontrer en quoi consiste le mensonge ou la tromperie, et ce, quand bien même l’article L. 121-2 du code de la consommation prévoit que le responsable de la publicité doit mettre à disposition de l’administration « tous les éléments propres à justifier les allégations, indications ou présentations inhérentes » à cette publicité.
En revanche, en matière de publicité comparative, la charge de la preuve est en quelle sorte inversée puisque la démonstration du caractère exact de la publicité dans un bref délai est une condition de licéité.