Secret des sources
par Maître Renaud Le Gunehec, SCP Normand et Associés

Secret des sources<br>par Maître Renaud Le Gunehec, SCP Normand et Associés

Presse Édition 07/07/2010

En « stand by » depuis plus d’un an après sa retouche en première lecture par le sénat (5 novembre 2008), la loi sur le secret des
sources des journalistes a été examinée en deuxième lecture par l’assemblée nationale et votée le 21 décembre 2009, puis promulguée le 4 janvier janvier 2010.
Le texte final est identique à celui qui avait été élaboré par le sénat : les députés (une petite vingtaine dans l’hémicycle, de nuit, pour un texte se voulant solennel et qui avait donné lieu lors de sa première lecture au printemps 2008 à une assez forte médiatisation… ainsi se font et se défont les modes législatives) l’ont voté tel quel.
Tous les observateurs et notamment les organisations professionnelles de journalistes ont pris acte des améliorations apportées par le Sénat, mais en regrettant un texte toujours timide et même en retrait par rapport aux canons de la cour européenne des droits de l’homme.
L’articulation de la loi n’a pas changé :
- un principe de protection du secret des sources solennellement inclus dans la loi sur la liberté de la presse de 1881…
- … principe aussitôt tempéré par une exception dont les contours sont si vagues qu’on peut les qualifier d’indéfiniment extensibles…
- … puis mis en application dans quelques cas de figure particuliers au premier rang desquels les perquisitions en entreprise et agence de presse, et au domicile des journalistes.

La protection du secret des sources est un principe qui était déjà fortement ancré dans notre droit, avec un texte de loi national de portée très limitée (l’article 109 du code de procédure pénale : droit au silence du journaliste témoin interrogé sur ses sources), mais surtout un texte supranational, fondamental et d’application très générale, l’article 10 de la convention européenne des droits de l’homme, mis activement en oeuvre depuis plus de quinze ans par la cour européenne des droits de l’homme. Il était donc faux de prétendre que la loi française allait enfin protéger le secret des sources. La vérité est que sous couvert de mettre notre droit écrit en conformité avec l’article 10 de la convention et la jurisprudence de la cour de Strasbourg sur le sujet, le législateur français a figé une interprétation a minima, très chiche, de ce texte et des principes européens.
Quel est le petit mieux sénatorial ? Où sont les déceptions et les régressions ?

Un champ d’application retouché :
Principale amélioration apportée par le Sénat et entérinée par l’Assemblée nationale : le champ d’application de la protection
a été (du moins on l’espère) étendu. Le texte voté en première lecture par l’assemblée nationale prévoyait en effet que le secret des sources était protégé « afin de permettre l’information du public sur des questions d’intérêt général ». Ce critère relatif aux « questions d’intérêt général », très restrictif, pas du tout dans l’esprit de la cour européenne
des droits de l’Homme, aurait immanquablement conduit à distinguer
entre la « bonne » presse et la presse « people ». C’était probablement l’objectif du projet de loi, du reste (1).
Le texte de loi voté le 21 décembre est plus heureux et moins éloigné de la jurisprudence de la cour européenne : « le secret des sources des journalistes est protégé dans l’exercice de leur mission d’information du public », ce qui n’incite plus à distinguer a priori entre tel ou tel type d’information.
Néanmoins, cette reformulation laisse subsister un contresens par rapport aux canons européens : pour la cour de Strasbourg la mission d’information des journalistes est ce qui est justifie la nécessité de protéger les sources, pas une condition d’application de cette protection.
Autrement dit un journaliste est journaliste vingt-quatre heures sur vingt-quatre, et on ne voit pas bien comment il pourrait avoir des sources en dehors de sa profession et donc de sa mission. Il aurait mieux valu écrire franchement que le secret des sources était protégé et s’en tenir là. Ce détail montre bien que le gouvernement et le
législateur protègent le secret des sources à contre coeur. Ils n’ont cessé de répéter pour justifier leurs réticences qu’il ne fallait pas faire des journalistes une catégorie de citoyens à part, ce qui n’est pas le sujet.
Le Sénat a aussi précisé la notion d’atteinte « indirecte » au secret des sources : il s’agit des investigations visant les personnes qui sont « en relation habituelle » avec le journaliste et pourraient détenir des informations sur les sources (on pense aux collaborateurs non journalistes de la rédaction, à la famille du journaliste…).
Les autres apports du Sénat sont surtout des améliorations de forme qui ne remédient pas vraiment aux faiblesses du texte.

Déceptions et risques : une exception sans fond au principe de
protection du secret des sources.
L’exception au principe de protection du secret des sources est énoncée de manière toujours aussi vague, même si la nouvelle
formulation est plus en phase avec celle de l’article 10 de la convention européenne des droits de l’Homme et de la jurisprudence : l’atteinte au secret des sources doit être « exceptionnelle », répondre à « un impératif prépondérant d’intérêt public », et les mesures envisagées doivent être « strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi ».
Si l’on est dans le cadre d’une procédure pénale, la loi précise les critères : la « nécessité » dépendra « de la gravité du crime ou du délit » et « de l’importance de l’information recherchée pour la répression ou la prévention de l’infraction » ; de plus les investigations envisagées devront être « indispensables à la manifestation de la vérité ».
Le texte manque donc toujours aussi cruellement de critères objectifs et réellement protecteurs pour la presse ; ces critères se trouvent pourtant dans la jurisprudence de la cour européenne, par exemple quant au fait que les actes d’investigation portant atteinte au secret des sources doivent être des actes ultimes, l’autorité publique devant
démontrer que tout autre moyen d’investigation a été ou serait vain.

De même la « gravité » du crime ou du délit est une notion bien trop mouvante ; on a beaucoup cité pendant les débats la loi belge sur le secret des sources qui est la mieux-disante en Europe et qui n’autorise
les atteintes au secret des sources que pour prévenir (et non élucider) des infractions de nature à mettre en péril l’intégrité physique des personnes, et s’il n’y aucun autre moyen d’agir. Le critère belge est précis, objectif, très restrictif.

Qu’on en juge au vu d’affaires typiques et diverses qui ont défrayé la chronique en France depuis quatre ans et dont le rappel a ponctué les débats parlementaires :
2005 : perquisitions au Point et à l’Equipe après la publication d’articles sur l’affaire Cofidis et le dopage sur le Tour de France ; délit recherché : violation de secret de l’instruction et recel de ce délit.
2006 : perquisitions à Nice Matin ; délit recherché : atteinte à la vie privée ; objet du délit ; les photographies de deux enfants victimes de meurtre 2.
2007 : garde à vue du journaliste Guillaume Dasquié ; délit recherché : compromission du secret de la Défense Nationale ; objet du délit : des notes de la DGSE de 2001 évoquées dans un article sur les attentats
du 11 septembre, paru dans Le Monde… six ans plus tard.
2008 : garde à vue de Bruno Thomas, d’Auto Plus ; délits recherchés : recel d’abus de confiance, contrefaçon, révélation de secret de fabrique ; objet du délit : des clichés de la (future) nouvelle Mégane, parus prématurément aux yeux de Renault…
2008 : perquisition à l’agence CAPA dans l’affaire de l’Arche de Zoé ; délits recherchés : escroquerie, exercice illégal de la profession
d’intermédiaire en vue de l’adoption, aide à l’entrée ou au séjour irrégulier d’étrangers ; ici le cas était différent mais illustrait un autre dérive courante puisque les journalistes étaient sommés de servir de
supplétifs à l’enquête, le juge d’instruction voulant saisir des rushes (3).
Aucun de ces cas n’est réglé a priori et clairement par la nouvelle loi française. Et on attend avec curiosité les atermoiements de la jurisprudence et les commentaires : quand le délit « grave » ? Lorsqu’il concernera des enfants (Nice Matin, Capa) ? L’atteinte à un (relativement vieux et très relatif) secret de la défense nationale sera-t-elle plus « grave » que l’atteinte aux intérêts industriels et concurrentiels d’un grand groupe automobile français ?
Sous la loi belge, toutes ces atteintes au secret des sources seraient illégales, sans exception.

La question du recel effleurée et pas réglée :
Sur la question centrale du recel de violation de secret de l’instruction ou de secret professionnel par les journalistes, notion qui devrait purement et simplement disparaître de notre droit tant elle est illogique
et hypocrite, la loi ne résout rien. En deuxième lecture, il a été répondu aux propositions d’amendement de l’opposition que le sujet était trop délicat et méritait un « vrai débat ». C’est vrai ! Mais y avait-il une meilleure occasion qu’une loi sur le secret des sources modifiant la grande loi sur la presse de 1881 ?
La loi prend tout juste acte de la jurisprudence bien établie depuis 2002 selon laquelle un journaliste ne peut être condamné du chef de recel -c’est bien le moins- pour avoir détenu les pièces justifiant de son
enquête et produites dans le cadre de sa défense, dans procès en diffamation par exemple. Et elle le fait par une formulation assez malheureuse puisque selon le texte voté le 21 décembre le journaliste échappe aux poursuites pour recel si les pièces qu’il a produites sont « de nature à prouver sa bonne foi ou la vérité des faits diffamatoires ». Or l’enseignement de la jurisprudence n’est pas exactement celui-ci : les tribunaux vérifient simplement que les pièces produites sont « en lien » avec le procès, en entendant ce lien de manière large et en
rappelant bien qu’il n’est pas question de s’immiscer dans les choix de défense du journaliste. Il s’agit certainement d’une maladresse de rédaction de la loi mais elle est regrettable : à la lettre et en exagérant à peine le journaliste ne sera exonéré du grief de recel… que s’il gagne son procès en diffamation !

Les perquisitions encadrées ?
Autre exemple de régression potentielle, plus sérieuse celle là, et avérée : la loi encadre -c’est un de ses principaux apports- les perquisitions effectuées dans les entreprises de presse et de communication audiovisuelle, mais aussi (ce que ne faisait pas jusqu’ici le code de procédure pénale) dans les entreprises de communication en ligne, les agence de presse, les véhicules professionnels et au domicile des journalistes. Elle crée une procédure de contrôle des pièces saisies, par le juge des libertés et de la détention, sur le modèle de la procédure existant notamment pour les perquisitions dans les cabinets d’avocat.
Mais elle peut aussi marquer un recul : depuis sa création en 1993 l’actuel article 56-2 du code de procédure pénale soumettait à des restrictions toute perquisition, quel qu’en soit le motif, effectuée dans une entreprise de presse, laquelle se trouvait donc dans une certaine mesure « sanctuarisée » à l’instar d’un cabinet d’avocat ou d’un cabinet médical. Les restrictions, assez symboliques à vrai dire, étaient les suivantes : présence obligatoire d’un magistrat, lequel devait veiller à ce que la perquisition « ne porte pas atteinte au libre exercice de la profession de journaliste et (…) ne constitue pas un obstacle à la diffusion de l’information ».
La loi du 21 décembre 2009, qui est censée renforcer cette protection, à ajouté à ces conditions la nécessité de respecter le secret des sources, ce qui ne figurait pas jusqu’ici dans l’article 56-2 du code de procédure pénale. Or là encore, le législateur reprend d’une main ce qu’il a donné de l’autre : il inscrit dans cet article relatif aux perquisitions le principe de respect du secret des sources… mais pour préciser dans le même temps, bien évidemment, que la perquisition peut y porter atteinte sous les conditions exagérément souples qu’on a déjà évoquées. Paradoxalement, cela revient à graver dans le code de procédure pénale qu’une perquisition en entreprise de presse peut avoir pour seul objet de percer à jour les sources des journalistes... ce qui auparavant ne ressortait d’aucun texte et pouvait raisonnablement
se discuter.
Autre regret : le domicile du journaliste est désormais protégé, ce qui est une très bonne chose, mais avec un bémol : dans cette hypothèse la protection n’est accordée que si les investigations « sont liées à l’activité professionnelle » du journaliste.

On réitère ici le reproche fait plus haut : un journaliste ne cesse pas d’être journaliste selon l’heure de la journée, et toute perquisition
à son domicile, quelque en soit les motifs, est susceptible d’aboutir au dévoilement irrévocable de ses sources. N’y a-t-il pas là une porte ouverte aux pressions ? Voire aux détournements de procédure : quid si lors d’une perquisition prétendument « non journalistique » au
domicile du journaliste des documents contenant des informations sur des sources sont incidemment saisis ? Le contrôle par le juge des libertés et de la détention ne s’exercera pas. Et le journaliste, pour peu
qu’il ne soit jamais mis en examen dans la procédure ne pourra jamais critiquer la perquisition devant la chambre de l’instruction, seule juridiction à même de l’annuler. De toute façon le mal sera fait.
Par ailleurs que sera en pratique une perquisition « liée à l’activité professionnelle » du journaliste si ce n’est une perquisition visant
à découvrir les sources de ce dernier ? On aboutit donc à ce constat un peu absurde : en cas de perquisition au domicile du journaliste
le secret des sources est protégé… mais uniquement si la perquisition vise à percer le secret des sources !

Gardes à vue, contrôle judiciaire,écoutes téléphoniques…
Enfin, il n’y a aucune disposition spécifique dans la nouvelle loi sur les gardes à vue de journalistes, malgré les amendements déposés à ce sujet.
Il aurait pourtant fallu limiter explicitement ce type de mesure à l’encontre des journalistes. Encore une fois, il ne s’agissait pas de faire des journalistes des citoyens à part ou de rompre l’égalité des justiciables devant la loi pénale, mais d’être logique : on ne peut d’un côté écrire solennellement que les journalistes ont le droit (c’est
même un devoir) de taire leurs sources, et de l’autre autoriser la garde à vue durant près de quarante heures d’un Guillaume Dasquié ou d’un Bruno Thomas. Demander à un journaliste de révéler ses sources et
acter son refus sur procès-verbal prend dix minutes, pas quarante heures. Tout le reste est hypocrisie. Ici encore tout se passe comme
si, dans une espèce d’acte manqué, le gouvernement et le législateur avaient voulu réserver, en pratique, la possibilité d’exercer d’utiles pressions sur les journalistes et les rédactions.
Silence aussi sur le contrôle judiciaire qui est pourtant un sujet crucial : mettre en examen en journaliste pour recel ou toute autre qualification revenant en réalité à criminaliser l’exercice de sa profession et la
recherche de l’information, en assortissant cette mise en examen d’un contrôle judiciaire de nature à entraver l’exercice de sa profession ou à restreindre ses contact avec ses sources habituelles est une atteinte inacceptable à la liberté d’informer, qui aurait mérité un article de loi spécifique.
La loi sur le secret des sources, en revanche, contient une disposition explicite sur les écoutes téléphoniques : « à peine de nullité, ne peuvent être transcrites les correspondances avec un journaliste permettant d’identifier une source en violation de l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ». Cette disposition vient compléter l’article 100-5 du code de procédure pénale, qui contient
déjà un alinéa similaire relatif aux conversations téléphoniques des avocats dans leur exercice des droits de la défense. Mais là encore l’exception ruine le principe : le propos de la loi est surtout d’expliquer
comment et à quelles conditions très floues il est tout de même possible de porter atteinte au secret des sources et donc de transcrire les conversations.
Par ailleurs -les débats parlementaires l’ont bien rappelé- « transcription » n’est pas « interception » ni « enregistrement » ; on
pourra donc prêter l’oreille aux conversations interdites, les enregistrer… le tout étant de ne pas les retranscrire sur procèsverbal.
Cette simple perspective est de nature à entraver le travail quotidien des journalistes d’investigation et à mettre en danger toutes leurs sources, y compris d’ailleurs celles qui n’ont rien à voir avec le
dossier considéré.
Et ici on revient, quitte à se répéter, au débat central sur le recel de violation de secret de l’instruction ou de secret professionnel, débat esquivé par le gouvernement et le législateur ce qui est regrettable.
La qualification de recel, qui est un non sens puisqu’elle revient à incriminer ce qui est au coeur du travail journalistique à savoir l’enquête sérieuse, est celle qui permet le plus facilement de placer sur écoute la ligne téléphonique -y compris professionnelle- d’un journaliste.
La question n’est pas alors de savoir ce qui peut être transcrit ou pas, mais de dénoncer ce qui s’apparente à une quasi-filature du
journaliste, de nature à tétaniser durablement le travail d’enquête de ce dernier. C’est encore et toujours maintenir les rédactions
sous pression.
Il est regrettable, en définitive, que le législateur français ait choisi le statu quo le moins protecteur possible pour la presse, et refusé, tout simplement, de faire ce qui s’imposait et ce qu’a fait le législateur belge : interdire par principe, sauf cas extrême et précisément défini par la loi, toute atteinte au secret des sources.

(1) Les protestations du rapporteur du texte à ce sujet n’étaient pas très convaincantes : selon lui cette restriction visait les journalistes et les sources qui sous couvert d’informer se livreraient à des « règlements de compte particuliers »… on ne voit pas bien comment les tribunaux auraient pu appliquer ce genre de critère, ni d’ailleurs à quoi il aurait pu concrètement renvoyer.

(2) Les clichés publiés n’étaient du reste pas des images « volées » puisqu’il s’agissait de portraits scolaires. Le directeur de la publication de Nice Matin a finalement été relaxé par le tribunal correctionnel de Draguignan au mois de novembre dernier.

(3) Qu’on pense aussi, par exemple, à l’hypothèse d’une manifestation infiltrée par des « casseurs », et filmée par un journaliste, lequel journaliste serait ensuite gardé à vue et perquisitionné pour fournir aux enquêteurs des rushes : journalisme ou vidéosurveillance ?

Renaud Le Gunehec est avocat associé au cabinet Normand & associés, fondé en 1950, qui comprend aujourd’hui une vingtaine d’avocats inscrits au Barreau de Paris. Il intervient plus particulièrement sur les dossiers de droit de la presse, de droit du journalisme, et également dans le domaine de la propriété intellectuelle : droit d’auteur, droit de l’Internet, nouvelles technologies… Le cabinet Normand & associés compte parmi ses clients de nombreuses entreprises privées et publiques, françaises et étrangères, dans les secteurs des services et de l’industrie. Il conseille des auteurs, des éditeurs, des entreprises de presse, et, plus généralement, des acteurs du secteur des médias et de la culture. Il est membre du réseau international Alliance www.ialawfirms.com.

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